L’activité générale d’investigation et de contrôle
Selon l’article 226-13 du Code pénal, des personnes dépositaires en vertu de leur profession de certaines informations ne peuvent être divulguées quand elles sont secrètes par nature ou quand le particulier qui est entré en relation avec le professionnel a entendu exiger de ce dernier la discrétion sur les faits dont il a eu connaissance.
Les dépositaires du secret professionnel comme l’avocat fiscaliste peuvent être tentés de se retrancher derrière cette obligation de secret pour faire échec au droit de communication de l’administration.
Le législateur fiscal a surmonté cet effet paralysant du secret professionnel en posant le principe selon lequel le secret professionnel n’est pas opposable à l’administration parce que les agents de l’administration y sont aussi soumis (LPF, art.L 103), tout en l’assortissant d’exceptions.
Par exception à ce principe, les investigations de l’administration doivent tenir compte de certains secrets professionnels et du secret légal des enquêtes statistiques.
Le secret professionnel de l’avocat
L’avocat a plusieurs obligations en matière de contrôle fiscal et de prévention contre la fraude. C’est en ce sens que l’Union européenne a adopté une série de directives visant à prévenir l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment des capitaux, qui ont été transposées en droit français.
La conséquence est donc un affaiblissement du secret professionnel de l’avocat, puisqu’il sera désormais soumis à une obligation de déclaration des soupçons qu’ils pourraient avoir en la matière à l’égard de ses clients, lorsque, dans le cadre de l’activité professionnelle, ils les assistent dans de la préparation ou la réalisation de transaction concernant certaines opérations définies, ou participent à des transactions financières ou immobilières ou agis en qualité de fiduciaire.
Cependant, les avocats ne sont pas assujettis à cette obligation lorsque l’activité dont il est question se rattache à une procédure juridictionnelle et, en principe, lorsqu’ils donnent une consultation juridique (loi 71-1130 du 31 décembre 1971, art 65-5, dans sa rédaction issue de la loi 97-308 du 7 avril 1997).
Ils doivent communiquer leurs déclarations, selon le cas, au président de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ou au bâtonnier de l’ordre auprès duquel ils sont inscrits, à charge pour ces derniers de les transmettre à la « cellule de renseignement financier nationale » (Tracfin).
La confidentialité ne s’impose qu’à l’avocat
Le client n’est pas tenu au secret professionnel, et peut décider de lever ce secret, sans y être contraint. En revanche, la révélation du contenu d’une correspondance échangée entre un contribuable et son avocat vicie la procédure d’imposition menée à l’égard du contribuable et entraîne la décharge de l’imposition lorsque, à défaut de l’accord préalable de ce dernier, le contenu de cette correspondance fonde tout ou partie de la rectification (CE 12 décembre 2018 n°414088).
Selon un arrêt en date du 15 mars 2017 (n°15-25649) la Cour de cassation à juger que les documents et courriers échangés entre l’avocat et l’expert-comptable d’une société soupçonnée de fraude fiscale n’étaient pas couverts par le secret professionnel et que l’administration pouvait donc saisir les courriers échangés.
De la même manière que l’entreprise qui subit une perquisition informatique par des agents de la DGCCRF ne peut demander son retrait des correspondances échangées avec son avocat que si elle prouve qu’elles sont liées à l’exercice des droits de la défense (arrêt Cass.crim 25 novembre 2020 n°19-84304).
Amende encourue par les conseils
Lorsque à la suite d’un contrôle fiscal, l’administration applique à un contribuable une majoration de 80%, une amende peut être mise à la charge de son conseil, qui a intentionnellement fourni une prestation permettant directement la commission par le contribuable des agissements, manquements ou manœuvres. Le montant de l’amende est fixé à 50% des revenus tirés de la prestation fournie au contribuable. Son montant ne peut être inférieur à 10 000€ (art 1740 A bis CGI).
Le conseil qui a été sanctionné par une amende ne peut plus participer aux travaux des commissions administratives de l’impôts, du comité consultatif du crédit d’impôt recherche et crédit d’impôt pour la recherche collaborative, du comité de l’abus de droit fiscal et de la commission des infractions fiscales.